Informes del secretario en expedientes y supuestos Afines

• Régimen Jurídico

Por José Luís López Guío -

27 de enero de 2017

Primero.- En el ejercicio de la profesión de Secretario de Ayuntamiento, resulta fundamental dilucidar, cuando le corresponda informar en los diversos expedientes administrativos.

Conviene recordar que los informes a estos efectos se dividen en preceptivos y facultativos, y vinculantes y no vinculantes tal como dispone el artículo 80 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), recogiendo lo que ha sido una tradicional división en nuestro Derecho Administrativo.

Los informes de los Secretarios de Ayuntamiento como ocurre en general con los de los funcionarios públicos, no tienen carácter vinculante, por lo que esta diferencia no afecta a los mismos.

No obstante, debe ponerse de manifiesto que pese a esa falta de vinculación, su valor en los expedientes es importante, de forma que apartarse de los mismos, al resolver el procedimiento, requiere expresa motivación, según determina el artículo 35.1.c) de la LPAC, siguiendo igualmente la regulación tradicional del procedimiento administrativo español.

Esta importancia ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia tanto en el orden contencioso – administrativo como en lo penal, pudiéndose señalar sin ánimo de exhaustividad, algunos criterios:

1. En el ámbito del orden jurisdiccional contencioso – administrativo, las consecuencias de apartarse del contenido de los informes sin una adecuada motivación, suelen ser similares a las de la omisión del mismo. En este sentido la jurisprudencia no resulta pacífica, y oscila entre considerar que el acto en estos casos sería nulo de pleno derecho (por ejemplo en las STS 22-9-1987, 22-5-2000 o 2-12-2003.) o meramente anulable (SSTS de 21-6-2001, 7.2.2000 16-09-1995) siendo más frecuente la segunda consideración.
2. En el ámbito penal, no siendo frecuente la jurisprudencia, cabe señalar que en los últimos tiempos se viene a otorgar una capital importancia a los informes preceptivos de modo que actúa en contra de los mismos, puede constituir delito de prevaricación, aún cuando existan otros informes de terceros (definidos por el TS como de complacencia) en otro sentido. Importantísima en esta línea resulta la STS 4949/2013, de 11 de octubre, en la que destaca siguiente párrafo:

• “La Constitución, (artículo 103.1), exige que la Administración pública sirva con objetividad los intereses generales y que actúe con sometimiento pleno a la ley y al derecho. En relación con esta previsión constitucional reviste una especial importancia la función de los técnicos que prestan su servicio a la Administración y cuya intervención está prevista por la ley en los distintos procedimientos administrativos. Función que, en ocasiones, se traduce en la emisión de informes en los que se advierte de una posible ilegalidad. En general, para justificar la elección de la opción de cuya ilegalidad se ha advertido no basta la mera aportación de un informe externo de sentido contrario, con la finalidad de contrarrestarlos. Ya en el marco del proceso penal, será preciso entonces, no solo descartar la posibilidad de que se trate de un informe de complacencia, confeccionado ad hoc, sino, además que el Tribunal examine la racionalidad y consistencia de unos y otros informes o dictámenes. Siempre teniendo presente que, como se ha dicho más arriba, la arbitrariedad exigida por el tipo penal no se apreciará por la mera contrariedad con el derecho, sino cuando no sea posible sostener lo actuado con ninguna interpretación de la ley que sea realizada con un método racional y, como tal, admitido en derecho”.

Segundo.- Supuestos de informes preceptivos.

En el ámbito local y por lo que se refiere a la Secretaría del Ayuntamiento en el ejercicio de la función de asesoramiento legal preceptivo, previsto en el artículo 92. bis de la ley 7/1985 de 2 de Abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL) resulta evidente que tienen el carácter de informes preceptivos los contemplados en los artículos 54 del Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, que aprueba el Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local ( TRRL), 173 del Real Decreto 2568/1986 de 28 de Noviembre que aprueba el Reglamento de Organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales (ROF) y 3 del Real Decreto 1174/1987 de 18 de Septiembre por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la administración local con habilitación de carácter nacional, a cuya lectura me remito. No obstante, cabe decir que mientras que los artículos 54 TRRL y 173 del ROF, se refiere específicamente a informes que han de obrar en expedientes administrativos, y constituyen un trámite en la instrucción de los procedimientos, el artículo 3 del Real Decreto 1174/1987 incluye tanto supuestos de esta índole en los apartado a. b. y c, como otros que responden a un asesoramiento jurídico de carácter verbal como los de las letras d) y e) que no se plasman en informes propiamente dichos.

El apartado que puede resultar mas problemático es el c) del artículo 3 del 1174/1987 desde el momento en que señala que el informe del Secretario es preceptivo, siempre que un precepto legal expreso, así lo establezca. Esta previsión parece requerir la existencia de norma con rango de ley formal para incluir supuestos adicionales de informes, pero es bastante habitual que normas de carácter reglamentario e incluso actos administrativos no normativos, procedentes de Administraciones distintas de la municipal, requieran la emisión de informe por parte del Secretario General.

Parece que estas normas reglamentarias y actos, carecen de rango para efectuar esa exigencia, siendo dudosa su adecuación al Ordenamiento jurídico, y resultando problemática la actuación del Secretario en estos casos ya que puede verse obligado a efectuar un informe para el que aparentemente carece de respaldo normativo. Esta circunstancia podría solventarse si el Alcalde o Presidente de la Entidad local ordena que se emita este informe al amparo del artículo 3 a) del Real Decreto 11741/1987 o incluso del 79.1 de la LPAC en cuyo caso nacería la obligación de de informar ( si bien en este caso, el informe respondería a la condición de facultativo y no preceptivo), por estos preceptos siendo más problemático el supuesto si dicho orden no se produce.

 Tercero. Supuesto del 172.1 ROF.

Un supuesto especial de informe es el del artículo 172.1 ROF que señala que En los expedientes informará el Jefe de la Dependencia a la que corresponda tramitarlos, exponiendo los antecedentes y disposiciones legales o reglamentarias en que funde su criterio.

Se trata de un supuesto que aparenta ser de informe preceptivo, si bien presenta algunas dificultades prácticas que va a intentar enunciarse.

Para empezar señalar que este artículo impone una obligación general, por un lado se refiere a los expedientes en general, por lo que debe entenderse que se está refiriendo a todos los previstos tanto en el artículo 70 de la LPAC como del 164 ROF, y por otro utiliza una expresión imperativa, tal como “Informará”.

Parece pues que crea un supuesto de informe preceptivo, que no corresponde necesariamente al Secretario General, por no ser, con carácter general, el Jefe de las dependencias (con la salvedad de los relativos a funciones de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, tal como determina el artículo 1.3 del RD 1174/1987), salvo que ocupara tal Jefatura ,por referirse a servicios bajo su dirección, ya sean por referirse a funciones reservadas o por ejercer funciones complementarias atribuidas en la Relación de Puestos de trabajo o instrumento análogo.

Pero una de las mayores dificultades que acarrea este artículo es la de referirse a una figura como es la del Jefe de Dependencia, que no está definida ni regulada en la normativa vigente. Dicha figura fue prevista en el Decreto de 30 de Mayo de 1952 por el que se aprueba el Reglamento de funciones de la Administración Local, que lo regulaba ampliamente, pero con la excepción de este artículo 172 ROF tal expresión no ha sido recogida por la normativa vigente, que utiliza términos distintos para referirnos a los servicios administrativos.

Habrá que definir, en primer término que se entiende por dependencias y quien debe ocupar su jefatura.

En ausencia de normativa estatal o autonómica, esta laguna debería rellenarse por cada Administración Local, bien a través de norma reglamentaria o de instrumento de gestión del personal, como podía ser la relación de puestos de trabajo, que parece un instrumento adecuado para asignar esa Jefatura de dependencia, al menos a efectos de efectuar estos informes.

Cabe decir que existen autores como el profesor Federico Castillo Blanco que considera que este artículo 172 no está vigente por contradecir el contenido del artículo 54 del Real Decreto Legislativo 781/1986 que aprueba el Texto Refundido de la Ley disposiciones legales vigentes en materia de régimen local (TRRL), en un artículo publicado en Internet en la Web de ACAL (http://www.acalsl.com/blog/author/federicocastillo), pero no comparto esa opinión, dado que el RL 1174/1987 es posterior al TRRL y no me consta que los cerca de 30 años que ha transcurrido desde su aprobación, dicho artículo haya sido cuestionado por ningún Juzgado o Tribunal, para quede reseñada la opinión del profesor Castillo.

Cuarto.- El artículo 177 ROF ¿Supuesto de informe?

Resulta conocido que la anterior advertencia de ilegalidad que correspondía tradicionalmente a los Secretarios de Ayuntamiento, fue derogada por la LBRL y el RD 1174/1987, de manera que no corresponde al Secretario informar fuera de los supuestos expresamente previstos.

Esta posición ha sido puesta de manifiesto en diversas Sentencias, resultando muy interesante la de la Audiencia Provincial de Granada número 373 de 8 de Junio de 2.015 que señala lo siguiente: “Ya se hizo mención, en la parte final de nuestro tercer

razonamiento jurídico, a la inexistente advertencia de ilegalidad como función genérica del Secretario municipal, funcionario que en concreto y en la actualidad, posee las

funciones reguladas en la D.A. 2ª de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleo Público, como se señaló, la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. No cabe por tanto asumirse ya la general aceptación de la pretendida condición, históricamente atribuida al Secretario Municipal, de garante último y único de la regularidad jurídica de los actos de la Corporación. El propio Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la administración local, establece en su art. 3 el contenido de aquella función de asesoramiento legal, afirmando que la misma comprende la emisión de informes en aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o lo soliciten un tercio de los Concejales, la emisión de informe previo siempre que se trate de asuntos cuya aprobación exija una mayoría especial, la emisión de informes previos siempre que un precepto legal expreso así lo establezca, e informar, en las sesiones de los órganos colegiados a que asista y cuando medie requerimiento de quien presida, acerca de los aspectos legales de los asuntos que se discutan con el objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse…”

Pero ¿significa que el Secretario no puede emitir informe fuera de los supuestos expresamente previstos aunque aprecie que el acto que va a aprobarse incurre en una manifiesta ilegalidad?

No es fácil la respuesta, y no puede ignorarse que en muchas ocasiones el Ministerio Fiscal o las autoridades judiciales ha apreciado posible responsabilidad penal en Secretarios por no informar, en contra de actuaciones contrarias a la Ley, pese a que no parecía existir obligación de ello, la propia Sentencia de la AP de Granada, antes citada es representativa, el Secretario de ese municipio fue imputado, juzgado y sólo al final del proceso absuelto, pese al criterio contrario de la Fiscalía, que insistía en la posible prevaricación por omisión.

Ya hemos señalado que no existe dicha advertencia de ilegalidad, pero sí, un mecanismo que es el del artículo 177.1 del ROF que determina que conclusos los expedientes, se entregarán en la Secretaría de la Corporación, que después de examinarlos, los someterá al Presidente.

No parece que este precepto suponga una advertencia de ilegalidad, pero si que permite que un Secretario pueda examinar un expediente antes de su aprobación. Lo que no aclara este artículo, son las consecuencias de este examen, pero parece lógico que antes de someterlos al Presidente puedan efectuarse observaciones, tanto para comprobar si están completos (lo que parece desprenderse claramente del precepto, al hablar de expedientes conclusos.) o más dudosamente, si son conformes a la ley en cuanto al fondo.

Creo que no se trata de un supuesto adicional de informe, no tiene por que efectuarse, sobre todo si no se aprecia ninguna irregularidad, pero puede ser un mecanismo para evitar que se puedan aprobar actos administrativos con claros defectos formales ( más evidente la posibilidad según el tenor literal del artículo) o de fondo (menos evidente que pueda efectuarse ese análisis sin otro título para informe) así como para salvar responsabilidades tanto del Secretario como del propio autor del acto.

José Luís López Guío

Licenciado en Derecho, Funcionario de administración local con habilitación de carácter nacional, subescalas de Secretaria de categoría superior y Secretaría-Intervención. Secretario del Ayuntamiento de Algeciras ( Cádiz).